建設(shè)工程施工合同無效情形有哪些

法律主觀：

建設(shè)工程施工合同無效情形有哪些 一、承包人未取得建筑施工 企業(yè)資質(zhì) 或者超越資質(zhì)等級的 何為“資質(zhì)”?簡單理解，就是說一個施工企業(yè)，在某個建筑領(lǐng)域的等級以及可以承攬工程的范圍。2007年6月26日，建設(shè)部頒布過《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，其中，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，而每個序列下面又分為資質(zhì)等級?！拔慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)”就是說，沒有取得任何序列的任何等級，“超越資質(zhì)等級”，是指低資質(zhì)的等級去承包高資質(zhì)等級的工程，如二級專業(yè)承包單位去承接一級專業(yè)承包單位的工程，這就是超越資質(zhì)等級。 二、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義 其實(shí)，這這種情形下，就是最典型的“掛靠”行為。 杭州 中院曾于2010年在就該行為予以了具體列舉，包括： (1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程; (2)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程; (3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 另外，我們也可以從以下角度予以關(guān)注： 第一，是否存在轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的; 第二，是否存在以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的; 第三，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等是不是本單位員工等角度。 當(dāng)然，在實(shí)踐中， 法院 要認(rèn)定掛靠并不容易，一方面由于施工單位怕受到 行政處罰 而不愿意主動提出，另一方面，建設(shè)單位的管理人員也擔(dān)心引火上身變成是自己的工作失職。 三、建設(shè)工程必須 招標(biāo) 而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的 關(guān)于該點(diǎn)，首先要明確招標(biāo)的范疇。這需要我們重點(diǎn)關(guān)注《 招標(biāo)投標(biāo)法 》以及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，里邊進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。參照周*高律師的觀點(diǎn)，實(shí)踐中，存在兩種典型但往往被忽視的情形： 第一，將總包外工程直接發(fā)包，因未進(jìn)行招投標(biāo)導(dǎo)致發(fā)包 合同無效 ; 第二，總包部分范圍收回直接發(fā)包。 另外，還要注意無效中標(biāo)的情形，具體可參照《招標(biāo)投標(biāo)法》第50、52、53、54、55.、57條。 四、違法分包 認(rèn)定分包行為的違法性，我們可以以《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中予以參考： 第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位; 第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交給其他單位完成的; 第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體建構(gòu)的施工分包給其他單位的; 第四，分包單位將其承包的工程再分包的。 五、轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位。在具體的司法實(shí)踐中，要注意以下幾點(diǎn)： 第一，承包人首先要承接工程，這是前提; 第二，承包人不履行合同; 第三，轉(zhuǎn)給他人，包括全部轉(zhuǎn)，或者肢解以后轉(zhuǎn)。 以上是建設(shè)工程施工合同糾紛中的五類無效情形，但是我們應(yīng)當(dāng)注意到，這些只是典型情形，并非建設(shè)工程施工合同的全部無效情形，具體我們還應(yīng)當(dāng)以 合同法 第52條為主要判斷依據(jù)，再結(jié)合具體案例予以分析。讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到進(jìn)行 法律咨詢 。

法律客觀：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第一條

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

工程合同知識：建設(shè)工程施工合同無效情形以及認(rèn)定？

我國對建設(shè)活動實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對建筑工程施工活動作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定。但是，在建設(shè)工程施工中，違反建設(shè)法律的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的情況大量存在，因此依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同、妥善處理無效的建設(shè)施工合同對保護(hù)建設(shè)工程當(dāng)事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義。

1、合同主體缺乏相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力而無效

建設(shè)工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的關(guān)于合同訂立的進(jìn)本原則對建設(shè)工程施工合同具有約束力?！逗贤ā返?條“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力”，同時《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法職保的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”。同時《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的認(rèn)定無效。

從上述規(guī)定看，簽訂建設(shè)工程施工合同只有依法取得相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)范圍內(nèi)簽訂的合同才是有效合同，否則即視為無效，將得不到法律的支持，從而給施工企業(yè)帶來被動，因此施工企業(yè)的資質(zhì)在合同中的地位尤為重要。對于企業(yè)資質(zhì)方面一個值得注意的問題是不管是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)條件，還是規(guī)定建筑企業(yè)的資質(zhì)條件，都是建設(shè)部的部門規(guī)章，分別是建設(shè)部2000年頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》而法律對具體的資質(zhì)要求未作具體規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》中對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)并沒有規(guī)定，《建筑法》對建筑企業(yè)資質(zhì)也沒有具體規(guī)定。《合同法》第52條第5項(xiàng)對合同是否有效規(guī)定，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定訂立的合同無效。筆者認(rèn)為，由于違反資質(zhì)問題導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的是違反的部門規(guī)章，而不是違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性問題，違反規(guī)章認(rèn)定合同無效與合同法及最高院司法解釋相悖。

2、建設(shè)工程施工合同因違反招投標(biāo)法規(guī)而無效

最高人民法院《解釋》第1條第3項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，首先，需要有前提，即哪些是必須招標(biāo)的項(xiàng)目，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定招標(biāo)3類：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施，公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目；前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)；法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。依據(jù)上述第3條第2款，2005年5月1日國家發(fā)展計(jì)劃委員會頒布《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定詳細(xì)規(guī)定必須招標(biāo)的建設(shè)工程范圍，應(yīng)當(dāng)注意的是該規(guī)定商品住宅包括經(jīng)濟(jì)適用房也規(guī)定在必須招標(biāo)范圍內(nèi)，但對目前私營企業(yè)建造廠房、辦公樓未作規(guī)定，也就是說除上述規(guī)定以外的均可不進(jìn)行招標(biāo)（公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)），可以由建設(shè)單位直接發(fā)包（施工企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)），必須提到的是目前各省市建設(shè)主管部門為規(guī)范建設(shè)市場而制定的相關(guān)的招標(biāo)規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)范圍不應(yīng)當(dāng)超越上述規(guī)定，否則視為違反法律、行政法規(guī)對建筑施工企業(yè)不具有約束力，所以建設(shè)施工合同應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的而簽訂的合同為無效合同。

3、合同主體以其他建筑企業(yè)名義簽訂的合同無效

《建筑法》第26條第2款規(guī)定“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式，允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r最高院司法解釋第1條第2款“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。前述提到《合同法》52條中，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同無效，因此對于違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定而簽訂的合同無效，對施工企業(yè)而言，應(yīng)熟悉掌握建筑法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，有些屬行政管理強(qiáng)制性規(guī)定，有些屬質(zhì)量方面的強(qiáng)制性規(guī)定。否則，便容易導(dǎo)致簽訂的施工合同無效?！?/p>

4、施工企業(yè)非法轉(zhuǎn)包，違反分包，建設(shè)工程而簽訂的合同無效

對于目前建筑市場，有些施工企業(yè)為追求不正當(dāng)利益，而將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，違法分包。這為建筑法所明令禁止，但對于此種合同的無效，前提是非法轉(zhuǎn)包、違反分包。因此有必要何謂非法轉(zhuǎn)包，何謂違法分包至關(guān)重要。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十條明確界定，違法分包指（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定、又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部門建設(shè)工程交由其它單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為，應(yīng)當(dāng)注意的是，目前建筑市場，建設(shè)項(xiàng)目不可能都是由一個總承包人來親自完成，而是將部分專業(yè)施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包，承包人就施工合同應(yīng)當(dāng)在合同中約定并要經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可。否則既未在合同中約定，又未得到發(fā)包人認(rèn)可簽訂的施工合同屬無效合同。

5、建設(shè)工程合同低于成本價(jià)（中標(biāo)）而簽訂的合同無效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。投標(biāo)法的施行及目前建筑市場僧多粥少的形式下，施工企業(yè)為了爭到工程，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價(jià)參與競標(biāo)，當(dāng)招投標(biāo)細(xì)則不太規(guī)范，往往是參與競標(biāo)中，價(jià)低者得。這樣一旦中標(biāo)，通知書發(fā)出后，競標(biāo)者不得不為將降低虧損成本而違反投標(biāo)文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價(jià)款，直接影響到工程質(zhì)量，出現(xiàn)糾紛時有發(fā)生，因此《招投標(biāo)法》明確禁止低成本價(jià)競標(biāo)對于確屬低于成本價(jià)而中標(biāo)的合同，違反《招投標(biāo)法》第23條的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，同時這種騙取中標(biāo)的合同也違了正常的建筑市場秩序，還應(yīng)受到行政處罰。

以上內(nèi)容均根據(jù)學(xué)員實(shí)際工作中遇到的問題整理而成，供參考，如有問題請及時溝通、指正。

民法典規(guī)定建設(shè)工程施工合同無效怎么處理

建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》第七百九十三條　建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：　?。ㄒ唬┬迯?fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；　　（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償?！　“l(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人是否可以主張優(yōu)先受償權(quán)

法律主觀：

一、建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的如何處理

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià) 《 中華人民共和國民法典 》規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程?；谶@-特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對 工程建設(shè) 投入的勞務(wù)及建筑材料(一般是工程款)，故而無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。

由于當(dāng)前建筑市場中，關(guān)于工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)較多，計(jì)算方法復(fù)雜多樣。合同無效后，以 何種標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償承包人工程價(jià)款，一直 是審判實(shí)踐中的難點(diǎn)問題。就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《中華人民共和國民法典》及相關(guān)行政法規(guī)范，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點(diǎn)和主要目的?！吨腥A人民共和國民法典》及《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。

二、 建設(shè)工程合同 包含哪些部分

由于一項(xiàng)工程的建設(shè)需要經(jīng)過勘察、設(shè)計(jì)、施工等若干過程才能最終完成，所以，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

勘察合同，指發(fā)包人與勘察人就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作而達(dá)成的協(xié)議?？辈旃ぷ魇且豁?xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，所以一般應(yīng)當(dāng)由專門的地質(zhì)工程單位完成。勘察合同就是反映并調(diào)整發(fā)包人與受托地質(zhì)工程單位之間關(guān)系的依據(jù)。

設(shè)計(jì)合同實(shí)際上包括兩個合同，一是初步設(shè)計(jì)合同，即在建設(shè)工程立項(xiàng)階段承包人為項(xiàng)目決策提供可行性資料的設(shè)計(jì)而與發(fā)包人簽訂的合同。二是施工設(shè)計(jì)合同，是指在承包人與發(fā)包人就具體施工設(shè)計(jì)達(dá)成的協(xié)議。

施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容，這里的建筑是指對工程進(jìn)行營造的行為。安裝主要是指與工程有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等設(shè)施的裝配。

三、建設(shè)工程合同的審查要注意什么

在工程承包合同中，往往會因種種原因出現(xiàn)各種問題，使得工程承包單位蒙受不應(yīng)有的損失。在工程承包合同中，常見的問題主要有：

1、因缺少必要的法律常識，合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)合同中缺少一些必不可少的法律條款;合同雖已簽字但不具備法律效力，使得因履行合同造成損失或發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛后承包人得不到法律的保護(hù)。

2、在合同執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)原訂合同有些條款因考慮不周，含糊不清，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)利，合同的條款之間、不同的合同文件之間的規(guī)定和要求相互矛盾或不相一致。

3、合同雙方對同一合同的有關(guān)條款理解各異，而合同中未能做具體解釋，使得合同雙方在合同履行過程中因意見不一致而產(chǎn)生矛盾或爭議，以致合同無法正常履行。

4、合同條款漏洞太多，對許多可能發(fā)生的情況未作充分估計(jì)，因而亦未能相應(yīng)研究考慮一些補(bǔ)救的條款在合同中做出具體規(guī)定。

5、合同一方在合同實(shí)施中才發(fā)現(xiàn)合同的某些條款對自己極為不利，隱藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)，或過于苛刻，使工程合同無法履行。

建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同的客體是工程。

法律客觀：

《中華人民共和國民法典》

第七百九十三條

建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。

發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

建設(shè)工程合同無效有哪幾種情況

一、 建設(shè)工程合同 無效的情形1、有下列情形之一的，所簽訂的 建設(shè)工程施工合同 無效：（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；（2）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的 建設(shè)工程合同無效 ：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜 認(rèn)定合同無效 ；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得 土地使用權(quán)證 、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”工程 建設(shè)施工合同 ，應(yīng)確認(rèn)無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同無效。對此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè) 企業(yè)資質(zhì)管理 規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動，少數(shù)市場信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。7、對必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無效；對不是必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。9、建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國家審計(jì)監(jiān)督）。10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于 效力待定合同 ，一般情況下不能否定合同的效力。二、有效建筑 承包合同糾紛 的處理（一）有效合同處理的一般規(guī)定1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、 責(zé)任承擔(dān)方式 和免責(zé)事由（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過錯是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯等幾種情況。

建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照哪些情形處理

建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照哪些情形處理的問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條明確規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

建設(shè)工程合同無效的情形有哪些？應(yīng)如何審查?

建筑施工事關(guān)重大，甚至關(guān)乎公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。因此，施工人有無相應(yīng)資質(zhì)尤為重要。因此，對主體資格的認(rèn)定應(yīng)列為合同效力認(rèn)定的首位工作。沒有資質(zhì)、低于相應(yīng)級別資質(zhì)要求或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，均為無效合同。

一、　有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程合同無效：

(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。承包人應(yīng)當(dāng)具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書，否則所訂立合同無效。主要表現(xiàn)在：①施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效，不過一般的農(nóng)建工程除外;②施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效;③建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對外承包工程所簽訂的合同無效;④兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。應(yīng)當(dāng)注意，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，不能按照無效合同處理。

(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！督ㄖā返?6條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。因此，施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程所簽訂的合同應(yīng)當(dāng)無效。

(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

(4) 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的。

(5) 承包人違法分包建設(shè)工程的。

二、建設(shè)工程施工合同應(yīng)如何審查?

1、對發(fā)包方應(yīng)審查的內(nèi)容

(1)主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例如，建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)?是否列入投資計(jì)劃?規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)?是否進(jìn)行了招標(biāo)等;

(2)資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或資金來源已經(jīng)落實(shí)，該項(xiàng)內(nèi)容是發(fā)包方的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中就如實(shí)載明。

2、對承包方應(yīng)審查的內(nèi)容

(1)資質(zhì)、資格情況：承包方是否具有工程承包主體資格及相應(yīng)資質(zhì)，避免合同無效;

(2)施工能力：與資質(zhì)也存在相關(guān)性，主要審查承包方是否超越資質(zhì)簽訂合同，否則合同可能無效。另外承包方施工能力也關(guān)系到合同是否能夠如期交付;

(3)社會信譽(yù)：主要考察企業(yè)的誠信和信譽(yù);

(4)財(cái)務(wù)情況：關(guān)系到合同履行的效率，直接影響到發(fā)包方后期對業(yè)主的違約責(zé)任。

建設(shè)工程合同的主體是有限制的，承包人只能是具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝資格的人。由于建設(shè)工程的標(biāo)的物為不動產(chǎn)，工程建設(shè)對國家和社會生活的方方面面影響較大，在建設(shè)工程合同的訂立和履行上，就必須要符合國家相關(guān)部門的各項(xiàng)政策和規(guī)范要求。

建筑工程合同中哪些屬于無效合同

1.《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方面的條款的效力。”合同中有關(guān)解決爭議方法的條款具有相對獨(dú)立性，不因合同無效而失去其效力。

2.《解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！毙枰⒁獾氖牵悍蓛H規(guī)定為承包人請求的應(yīng)予支持，如果發(fā)包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款是否支持，法律并未規(guī)定。在一次實(shí)際案例中，北京仲裁委員會某仲裁員認(rèn)為只有承包人請求時才予以支持。

3.《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！币虼耍瑹o效合同的法律后果之一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建設(shè)工程施工合同履行結(jié)果的特殊性，承包方已經(jīng)通過施工建設(shè)使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程甚至是竣工的建設(shè)工程。在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，返還財(cái)產(chǎn)不太可能，因此《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法。

一、法律明確規(guī)定無效的情形

1.《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第(5)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定為無效：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！?/p>

《解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

因此需注意，當(dāng)承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，該施工合同按有效處理。

3.《解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。